【基本案情】
被告人凌某与被告人洪某系夫妻。被告人凌某从2000年至2004年期间，以做生意缺少资金为由，在当地以（一年期）0.9%至2.5%不等的利息向被害人张明华等82人“借款”计2916120元，并出具了相关的“借条”凭证。被告人洪某在明知被告人凌某非法吸收公众存款的情况下，仍然帮助凌某经手了其中的584720元。两被告人至今仍有2901120元无法归还被害人。2003年3月13日被告人凌某、洪某在上海被公安人员抓获。
【分歧意见】
对被告人凌某、洪某的行为如何定性存在三种不同意见：
第一种意见认为，被告人对公众许以高回报率吸收存款，这种高回报率靠正常经营是无法达到的，故被告人起初集资时即具有欺骗故意，其将集资款用于经营企业应视为非法占有，其向公众还了部分集资本息是一种诈骗的手段，所以，对上述行为只能定集资诈骗罪。
第二种意见认为，对被告人归还公众本金的行为应定非法吸收公众存款罪，因其对这部分款项没有占有的故意；对未归还公众集资款本金的行为定集资诈骗罪，理由是：被告人以无法实现的高回报率向公众许诺的做法是欺骗行为，其明知部分集资款无法归还仍然投资于企业经营，说明其有非法占有集资款的故意。
第三种意见认为：被告人将部分集资款用于归还公众的本金和利息，另一部分用于投资办企业，这说明被告人没有将集资款据为己有的故意，如果将已归还的部分定非法吸收公众存款罪，将未归还的部分定集资诈骗罪，有不妥之处，因为被告人将另一部分集资款用于经营活动，这恰好说明被告人没有占有集资款的故意。
【律师评析】
深圳知名刑辩律师马成同意第三种观点，对被告人的行为定非法吸收公众存款罪。
首先，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在形式上都表现为非法集资。从主观方面讲，集资诈骗罪应有占有集资款的目的。本案被告人并无此目的，其将集资款的一部分用于归还公众的本息，其余用于经营企业，并希望通过经营归还集资款，由于经营不善或者回报率太高无法归还，但被告人并未携款潜逃或者大肆挥霍集资款，所以不能认定被告人有占有集资款的故意。非法吸收公众存款罪的行为人一般具有集资牟利的目的，行为人将集资款投资办企业就是为了牟利，造成资不抵债并不影响其为了牟利的目的。
其次，在犯罪的客观方面不能以是否使用诈骗方法作为区分两个罪的界限。集资诈骗罪在客观方面必须有诈骗的行为，即以虚构集资用途和高回报率为诱饵，骗取集资款；非法吸收公众存款罪不以行为人是否使用诈骗方法为构成犯罪的要件之一，但在这种犯罪中的行为人也经常使用欺骗的方法。所以，持第一、第二种观点的人以被告人使用了诈骗的手段即认定该行为构成集资诈骗罪的观点是不妥的。
【相关法条】
第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
