案例简介
王甲和王乙是两名辍学青年，整日无所事事，一天登山玩耍，见山下一路人艾某在行走，就打赌各推一块石头下山，看谁的石头能砸中被害人。结果行人被其中一块石头砸死。司法机关查不清谁推的石头砸死了被害人。
分歧意见
一种观点认为，由于无法查清是谁推下的石头砸死了被害人，基于疑罪从无的原则，应当判二人无罪。
另一种观点认为，即使无法查清是谁推下的石头砸死了被害人，但是，二者为了杀害被害人都向下推了石头，应择一轻罪认定，判二人故意杀人罪未遂。
律师点评
深圳知名律师马成同意第二种观点。马成律师认为，我国刑事诉讼法及其相关司法解释虽然确立了疑罪从无的原则，但是疑罪从无原则并非针对一切罪名一律从无，而是有自身适用边界的。疑罪从无原则是指当犯罪事实存有疑点的，应当认定为该事实不存在。它是从无罪推定原则中衍生出的一个重要概念，对保障被告人的人权有着重要的作用。值得特别注意的是，它的适用范围仅及于疑点事实，即认为该疑点事实自始不存在。当该疑点事实是一罪名的构成要件时，由于该事实被认为不存在，那么该犯罪构成要件就没有得到完整的证明，针对该罪名的指控即不能成立。在本案中，针对王甲和王乙故意杀人既遂的指控，“故意杀人的实行行为人是谁”这一主体性事实无法查清，根据疑罪从无原则，可认定二人都不是故意杀人罪既遂的实行行为人，那么该指控即不成立。
然而，根据择一认定原则，王甲和王乙可被认定为故意杀人罪未遂。所谓择一认定原则是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。择一认定原则避免了疑罪从无原则带来的过度放纵犯罪的危险，是稳定社会秩序和有罪必罚理念下的产物。在该案中，王甲和王乙为故意杀害被害人，向山下推石头且被其中的石头砸死的事实是可以被证实的，且不存有疑点。由于实行行为的主体不清，可以认为二者都是未遂。因此，可以认定王甲和王乙都构成故意杀人未遂。
相关法律
《刑事诉讼法》第一百九十五条
在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
