近年来，为增强企业活力，调动人员积极性，大量的国有企业进行了改制，鼓励员工持股。在这一过程中，也产生了不少违法犯罪行为。例如，有的国有企业管理人员利用手中的职
权，以单位资金为个人贷款提供担保，随后用该资金购买股份。如其具有国家工作人员身份，则可能构成挪用公款罪。认定这种行为的性质，可以从以下几个方面着手： 首先，认定行为人是否是国家工作人员。这是行为是属于挪用资金罪还是挪用公款罪的关键，刑法对两罪量刑的规定有较大不同。有关司法解释规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”因此，对于改制中国有企业的国家工作人员身份的认定，主要从以下三个方面进行把握：
(1)委派形式。无论采用任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等何种形式，只有行为人从实质上能够代表国有单位意志，并且其职权与公务有关联性，即从事组织、领导、监
督、经营、管理等公务活动，才可认定国家工作人员。而具体依照哪种程序、形式获得职位，对于认定国家工作人员身份不具有决定性意义。
(2)委派主体。由于国企改制后，企业管理运营模式难以迅速改变．改制后企业一般仍设有领导部门和党委，并由本级或者上级领导部门或党委决定人事任免。“国家出资企业中负有
管理、监督国有资产职责的组织”，一般是指上级或本级国家出资企业的领导部门或党委联席会议。而改制后的公司董事会、监事会、股东会虽然对公司事务有管理、决策、执行权，但是不负有管理、监督国有资产的职责。因此，单纯由公司“三会”及公司人事部门任命，不能认定为国家工作人员。
(3)双重身份。企业改制后，国家出资企业中的经营管理人员，一方面需要代表国有出资主体的利益；另一方面，也需要代表非国有股东的利益。但持有个人股份或者同时接受非国
有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
其次，考察行为是否经有关主管部门批准或者按照有关政策规定实施。由于国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一定出入，鼓励、支持甚至要求管理层持
大股，并为此提供了相关配套措施。一些管理层人员在个人无资金又无法筹集到人股资金的情况下，为了加快企业改制进程，有的直接用企业资金入股，有的用企业资金、财产担保贷款入股，其中不少还得到了地方政策的认可或者有关部门的批准，有的是由单位领导集体决策的结果。此种行为是特定历史条件下的产物，而且基于政策实施和按照法定程序经集体决策的行为也不完全符合挪用公款罪的构成特征，故未造成实际财产损失的可不作为刑事犯罪处理。
以案说法
2005年6月，经有关部门批准，大连市A国有企业进行改制，该企业现有职工均可认购一定份额的股份。王某是A企业总经理，最高可认购4%的股份，需要资金400万元。王某想认购该4%的股份，但尚有350万元的资金缺口。为获得这些股份，同年7月，王某借用其朋友李某的名义，与B银行签订了个人贷款协议，贷款额度为350万元。并利用职务上的便利，以A企业作为担保人。同年8月，王某向企业出资400万元购得4%股份。同年12月，A企业完成工商登记变更为有限责任公司，王某仍然被公司党委任命为总经理。王某于2008年5月将贷款提前还清。2011年11月，该案案发。
刑辩律师点评
本案中，王某作为A企业的总经理，经公司党委任命，负有代表有管理、监督国有资产职责的公司党委对国有资产经营、管理的职责，系国家工作人员。其使用改制企业的资金担保350万元个人贷款向银行贷款，用于购买改制公司、企业股份，使单位对公共财产所有权中部分权利的行使受到影响，使公款处于较大风险中，应被认定为挪用公款罪。 与之相似的情况还包括：
(1)挪用单位金融凭证、有价证券用于质押。这种行为属于权利质押，当债务人无法履行债务时，质押权人可以拍卖金融凭证、有价证券的形式优先受偿，这与直接挪用公款为个人
贷款提供担保的行为没有实质区别，应认定为挪用公款。 (2)挪用公款归个人用于注册公司、企业。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利
活动的组成部分，对此，应当认定为挪用公款进行营利活动： 需要注意的是：
(1)由于我国刑法仅规定挪用公款罪而未规定挪用公物的刑事责任，尽管挪用公物作为贷款担保同样具有同样的危害性，但根据罪刑法定原则，应将用作担保的对象限定为单位资金或
者金融凭证、有价证券等资金凭证，以公物作为个人贷款或债务的资金担保，尚不宜以挪用公款罪论处。
(2)关于挪用数额的计算。挪用金融凭证、有价证券用于质押，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。同样立足于给国有资产造成的风险，企业改制后仍有国有股份的，
按股份比例扣除归于国有的部分。如果行为人在改制前的企业中持有股份的，也不影响挪用数额的认定。主要原因在于，行为人虽然持有股份，但在出资后可依法享受出资者的权利，但对其出资不再享有所有权。企业作为民事行为主体，具有独立的财产权，行为人非法挪用企业财产，同样属于挪用企业财产当然，在量刑时可酌情考虑这一点。
相关法条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）
三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理。
国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，以挪用资金罪或者挪用公款罪处罚。
行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。
经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。
六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员的认定。
七、关于国有出资企业的界定
本意见所称“国有出资企业”，包括国家出资的国有独资公司国有独资企业，以国有资本控股公司、固有资本参股公司
《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）
四、关于挪用公款罪
（四）挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公教处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
（六）挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司，企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。
