案情简介：商标被宣告无效后，有效期间的使用是否侵权
原告江西甲公司拥有一项在先注册的“闽和”文字及图的图文商标，被告福建乙公司拥有一项在后注册的“闽禾”文字及图的图文商标，原被告双方商标的核定使用商品均包括第6类的铝制产品。甲公司以商标近似为由向国家工商总局商标评审委员会提起对乙公司商标的无效宣告。商评委经审查裁定对乙公司的商标予以无效宣告。该无效争议又经行政诉讼，法院对商评委所作宣告无效的裁定予以维持。此后，甲公司向法院提起诉讼，主张其商标使用和注册在先，且具有较高知名度，乙公司作为同业经营者，注册和使用与甲公司商标近似的标识的行为具有明显恶意，现乙公司的商标已被宣告无效，则其在商标被宣告无效前的使用行为构成商标侵权，要求乙公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。乙公司辩称，其对“闽禾”商标的使用系在商标有效期间，其使用行为具有合法基础。虽然“闽禾”商标之后被宣告无效，但不能基于在后的无效而认定之前的使用行为构成侵权。
法院判决：应当认定构成侵权
法院经审理后认为，乙公司对“闽禾”商标的使用虽然系在商标有效期间，但根据查明的事实，乙公司的商标注册及使用行为均具有明显傍名牌、搭便车的恶意，其行为仍然构成商标侵权，故判决其承担相应的法律责任。
律师说法：恶意注册并进行商标使用的行为是否构成侵权
关于商标被宣告无效前的使用行为是否具有主观过错，可以对使用人的申请注册阶段和核准注册后的实际使用阶段分别进行判断。在申请注册阶段，主要应当结合在先商标的显著性和知名度等因素进行综合判断，以此确定在后的商标注册人是否具有攀附他人商标声誉的主观恶意。这种情况下，法院在审理中可以参考商标评审委员会在无效审查中查明的事实以及对在后注册商标予以宣告无效的核心理由。如果认定在后商标使用人在申请注册时具有明显的主观恶意，则其在商标有效期间的使用行为应当认定缺乏合法基础，可以认定构成商标侵权。还有一种情况是，在后商标注册人虽然在申请商标注册时没有模仿攀附他人商标的主观恶意，但在核准注册后的实际使用过程当中具有过错的，也可以认定构成商标侵权。一般情况下，如果在后商标使用人在申请商标注册时确无恶意，在取得商标注册后，其使用行为也只是基于对商标授权机关的信任，则不宜认定构成侵权。作这样的理解笔者认为是合乎公平正当性的。但如果在后商标使用人在商标有效期间已经知悉在先商标的存在，明知在后商标可能存在权利瑕疵的情况下，仍然继续使用商标，则其主观上难谓善意。如在先商标权利人通过正当途径向在后商标使用人交涉或者依法提起商标争议无效宣告程序等。以无效宣告程序的提起为例，因为无效程序一旦启动，在后使用人必然知道其对在后商标的使用已经产生了因不当注册而引发的争议。在该不当注册争议未解决期间，在后使用人应当对于在后商标负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大混淆或者误认的范围，减小因其商标权利因不当注册所产生的不确定性可能给在先权利人造成的损害。故在后商标使用人如果在无效程序启动后仍然继续不当使用商标，可以认定主观存在过错，应当承担侵害在先商标权利人注册商标专用权的赔偿责任。当然，对于是否存在主观过错的司法判断应当是在结合客观事实和充分证据的基础上，做到主客观要件相统一。
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