案情：在北京西城区，一个老小区里，开发商居然在未征得居民知情的情况下，在建一栋高达将50米的商业住宅，于是小区业主拿起了维权武器。唐建华律师作为受委托律师之一，参与了案件过程，鉴于案件的特殊性，小区业主起诉了北京市规划委员会。以下为本案代理词。
代 理 词
原告赵景仁等32人诉被告北京市规划委员会请求贵院撤销被告2006规（西）建字0223号建设工程规划许可证（以下简称被诉具体行政行为）一案，本所依法接受原告委托，指派唐建华律师、卿正科律师作为原告的代理律师。现就本案事实和法律，发表如下代理意见。
一、原告与被告被诉具体行政行为之间具有重大的直接利害关系，原告享有完全的诉讼主体资格。
（一）原告的合法权益：
1、原告拥有丰融园小区3号楼自身房产的所有权。
《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。在本案中，原告拥有房产管理部门颁发的《房屋所有权证》也即不动产权属证书，原告拥有自身房产的合法所有权。原告作为遵纪守法的良好公民，自身的房产是原告多年辛勤诚实劳动换来的成果，是原告安居乐业的基础。原告的房屋所有权（占有权、使用权等）及相邻权，依法受法律保护。
2、原告对自身房产以外的丰融园小区共有部分享有共有权。
《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。原告作为丰融园小区业主之一，对丰融园小区专有部分即自身房产当然享有专有独占的所有权；此外，原告对丰融园小区其它共有部分不动产依法享有共有权。
此项共有权的行使须由丰融园小区业主共同享有和执行，丰融园小区业主之外的人或单位均不得行使上述权利，否则就构成对原告等丰融园小区业主物权的严重侵犯。
3、原告对丰融园小区之外北丰危改小区改造建设有重大利害关系。
原告首先要强调的是，北丰危改小区从来都是一个完整的规划区域，原告所居住丰融园小区3号楼和被告被诉具体行政行为所涉的D2楼以及D1楼同属统一规划区域——北丰危改小区。被告在8月18日庭审中对丰融园小区和D2地块同属“北丰危改小区”的事实也予以明确自认。
1999年9月2日，被告就第三人申报的“北丰危改小区”作出《审定设计方案通知书》（99－规审字－0706）（见原告证据二），该通知书对北丰危改小区审定了完整的规划设计方案。在该经被告审定的设计方案中，规划了丰融园小区3号楼、被告被诉具体行政行为所涉地块均为地上高度18米的6.5层住宅，3号楼西侧分别为消防通道、集中绿地、小区活动中心、小区小学等小区配套公建设施。被告提交的证据目录证据四《北丰危改小区可行性研究报告批复》，证据目录证据六98－规地字－0041号《建设用地规划许可证》、附件和附图，证据目录证据八京计投资字[2002]1234号《关于开发建设西城区丰融大酒店及汇融公寓一期工程项目建议书（代可行性研究报告）的批复》等，均更加确凿的证明被告被诉具体行政行为所涉地块、丰融园小区的立项、规划均同一，同属“北丰危改小区项目”。
包括丰融园小区3号楼在内的北丰危改小区部分住宅项目最早开始建设施工，其它改造建设均应当是依照北丰危改小区的统一规划依次推进。丰融园小区3号楼建成后，2001年左右，原告购买入住，至今已经长达8年之久。原告入住购买丰融园小区的房产，都是建立在对北丰危改小区整体规划的信赖之上，开发商出售该房产也是以北丰危改小区整体规划条件作为售卖依据。作为北丰危改小区中的最早入住居民，原告对北丰危改小区的整体规划享有当然的信赖权利。原告购买入住丰融园小区之后，就对北丰危改小区的改造建设具有重大的直接利害关系，上述事实清楚，证据确凿，毋庸置疑。
（二）被告被诉具体行政行为侵犯原告的合法权益，与原告之间的重大利害关系：
1、被告被诉具体行政行为，严重侵犯了原告房产所有权，被告被诉具体行政行为与原告之间具有重大利害关系。
被告被诉具体行政行为许可的施工行为如果建成，取消小区原配套设施，缩短楼间距，增加小区容积率等将严重改变小区的环境，使原告生活品质及房产价值受到极大的贬损。被告被诉具体行政行为，严重影响了原告正常的生产和生活，严重侵犯了原告房产所有权。
2、被告被诉具体行政行为，严重侵犯了原告的相邻权，被告被诉具体行政行为与原告之间具有重大利害关系。
被告被诉具体行政行为已经并将严重影响原告房产的相邻权，其中主要包括采光权和通风权等。
首先，采光权，不仅包括日照权，也包括其它方向的采光权。被告被诉具体行政行为所许可的施工行为如果完全建成后，将高达47.66米，其巨大的体量和高度将严重影响原告仅高17余米的3号楼北向的采光。而按照《审定设计方案通知书》（99－规审字－0706），被告被诉具体行政行为所涉地块原规划的房屋仅高17余米，即与原告居住的3号楼等高。规划变更后增加30米高度将给原告的生活造成巨大的影响。被告的答辩，意在故意混淆采光权和日照权，把采光权仅仅理解为日照权，称其项目位于原告房产的北侧而“并未影响其采光”，完全是为自己的不法行为寻找借口，没有任何法律依据和不具备物理常识。
其次，被告被诉具体行政行为所许可的施工行为如果完全建成后，其巨大的体量和高度也将阻挡原告居住的3号楼北向的通风，完全改变了原规划的合理状态。
3、被告被诉具体行政行为严重侵犯了原告的小区共有权，擅自变更北丰危改小区规划，被告被诉具体行政行为与原告之间具有重大利害关系。
首先，《审定设计方案通知书》（99－规审字－0706），该通知书规划了丰融园3号楼北侧为两栋约17米高、15.2米宽的待建住宅楼，南北设有小区连通的安全消防通道；小区西侧有小学、社区活动中心和大面积的绿地，小孩上学、老人活动安全、方便；小区楼间距27.58米。原规划合理、生活环境良好。
但本案客观事实是，被告被诉具体行政行为擅自变更规划，严重侵犯了原告的共有权，侵犯了原告对北丰危改小区的重大利害关系。2009年初开始，第三人依据被告被诉具体行政行为，强行拆除丰融园小区3号楼北侧原小区体育设施、围墙，破环绿地，并且开挖基坑，昼夜施工；被告被诉具体行政行为导致建筑间距大大缩小、3号楼北侧消防通道取消、建筑高度超出控制高度、汽车尾气污染、采光影响、施工噪音污染等。
综上，被告擅自变更北丰危改小区规划，与第三人共同侵犯了原告的自身房产所有权及相邻权、小区共有权，侵犯了原告对北丰危改小区的利害关系权利。原告上述权利被侵犯，自身住宅和整个小区的安全性、方便性、采光、绿化等已经受到严重影响和破坏；规划容积率增加后导致的废气、噪音等污染已经并将给原告造成极大的损害，损害了原告房产的使用价值和交换价值，严重妨碍了原告的正常生活。被告被诉具体行政行为与原告之间有重大的利害关系。
（三）依法诉讼是法律赋予原告的权利。
被告负责北京市城乡规划管理工作，应当依法行政，做好北京市作为我国首都和历史文化名城的规划管理工作。被告作出被诉具体行政行为，涉及重大的设计规划变更，应当依法履行法定程序，不得损害附近居民的合法权益。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”原告有权依法提起行政诉讼，依法诉讼是法律赋予原告的权利。
二、被告作出被诉具体行政行为，主要证据不足，未能提供相应的法律法规和规范性文件，适用法律、法规错误，不具有合法性，应予撤销。
（一）被告作出被诉具体行政行为，其所依据的事实证据和规范性文件证据不足。
《审定方案通知书》是建设项目的规划方案的表现形式，是办理《建设工程规划许可证》的依据，也是规划部门业务办理中在颁发《建设工程规划许可证》时要求开发商提交的核心文件。《建设工程规划许可证》必须依据《审定设计方案通知书》作出，而不能擅自变更；如果要对《审定设计方案通知书》中事项进行变更，就是对规划方案的相应变更，规划方案的变更需要履行严格的规划论证（包括控制性规划论证、修建性控制规划论证等）和组织利害关系人听证的法定程序。本案中，被告单方面依据第三人的申请，先后对北丰危改小区规划方案作出多次变更后作出被诉具体行政行为，被告未能提供足够的事实证据、法律依据，未能履行合法的程序。
本案中，被告没有提供其作出被诉具体行政行为的依据材料，包括被诉具体行政行为所涉全部审定设计方案通知书，项目建议书、规划变更论证以及详细设计方案和施工图纸等重要申报材料。另外，被告提供的法律法规只是说明了被告是规划主管部门，却未能提供其规划变更的审批依据和规划性文件。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。被告主要证据不足，应承当举证不能的后果。
（二）被告变更规划方案的违法性和变更内容如下：
1、规划方案的违法变更过程：
（1）依据《审定设计方案通知书》（99-规审字-0706）附图——北丰危改小区规划图：3号楼北侧原规划为住宅楼，建筑高度 18米左右；容积率2.53；建筑间距 27.58米；楼层（地上6.5层，地下2层）；绿地率：35.6%。
（2）被告2002年变更《审定设计方案通知书》99-规审字-0706设计方案，具体编号：2002－规审字-003号方案审定通知书，被告提交证据目录证据十2002规审字0026号《审定设计方案通知书》及附图中2“其他审定意见”中提到该通知书，但被告没有提供该通知书，应当承担举证不能的后果。
（3）被告2002年变更上述99-规审字-0706、2002－规审字-003号设计方案，具体编号：2002－规审字-0026号方案审定通知书。具体变更内容：小区北侧原规划住宅楼变更为高层公寓D1和D2；建筑高度变更为45米；容积率变更为7.66；建筑层数变更为：19层 1-19层；绿地率变更为：31.35%；建筑间距变更为：18米。
（4）被告2006年变更上述2002－规审字-003号设计方案，见被告提交证据目录的证据十三2006规复函字0351号《关于同意北丰BCD项目D1、D2楼设计方案调整的复函》及附图，具体变更内容：小区北侧为高层公寓D1变更为酒店，D2楼使用性质为公寓；建筑高度变更为48米；增加一层地下车库，地下建筑面积增加1092平方米；绿地率变更为：25%；建筑间距为：18米。
从以上的规划方案变更过程和相应文件可以得知，被告提供的规划方案变更不只是上述四次，上述四份规划批文中的项目名称、项目规划范围、项目位置不能相互对应，尤其2002－规审字-0026号方案审定通知书中居然还包括南丰的公建项目但附图中又只是显示北丰危改小区的范围。
本案主要是关于北丰危改小区中丰融园3号楼北侧的规划争议，被告不能提供有效的证据进行解释和说明如下问题：
第一个：如何将丰融园3号楼北侧两栋低层住宅擅自变更为现在的北丰D1酒店、D2高层公寓。
第二个：被告对进行规划变更，不能提供相关法律依据和证明履行了法定程序。
2、消防规划方面：
被告2002年规划变更取消丰融圆小区北侧原消防通道，违反消防安全方面强制性规定。依据审定设计方案通知书（99-规审字-0706）附图，小区3号楼北侧与待建楼之间为消防通道，小区南北消防通道贯通小区；规划方案变更后，取消北侧原消防通道。这样导致小区消防车只能从南门进入，通行困难，小区北侧楼房的安全性得不到保障。2009年初，因为北侧消防通道因规划取消和被第三人施工行为围堵，导致3号楼一业主家里发生事故时，救护车未能及时进入现场，几乎导致严重伤亡。
3、建筑高度方面：
依据《关于北京市区建筑高度控制方案的决定》，“旧城以内……旧皇城以外，东、西两个方向，依次为不超过十八米、不超过三十米和不超过四十五米的地区……外城大体是前门大街两侧和天坛周围为不超过十八米地区，再向东西两侧依次为不超过三十米和不超过四十五米的地区”。《北京市中心地区控制性详细规划》的“建筑高度控制规划图”显示，原告所处小区位置属于18米至45米控制高度区域，在该区域的建设项目不能突破或变相突破该控制高度。然而，被告2006年作出的设计方案调整，将北丰D2楼规划变更为47.66米－51米。依据《北京市区中心区控制性详细规划实施管理办法》，被告在变更控制性规划指标（高度）时，应当举行规划调整可行性论证。本案中，被告在规划方案变更方面，缺乏足够证据，没有提供相应的规划变更法律依据，违反控制高度方面的强制性规定，未履行正当的规划变更程序，滥用规划权利，增加项目的容积率和销售面积等。
4、建筑间距方面：
依据《北京市生活居住建筑间距暂行规定》，北丰危改小区原规划3号楼和北侧待建楼原建筑间距27.58米，符合上述规定，建筑间距系数采用附表一中的1.6。被告变更规划后的建筑间距为18米，违反上述规定，依据该规定第四条，只有在适用建筑间距系数计算后间距仍然小于18米时，才能适用18米。被告在8月18日庭审中的答辩对该规定恶意歪曲，没有任何科学和法律依据，意在误导法庭。
5、绿化率、车库出口废气排放：
被告被诉具体行政行为变更建筑间距必然导致丰融园小区的绿地破坏，绿化面积减少， 3号楼西侧由于被告被诉具体行政行为行为，开发商第三人已经破坏上百平方米的绿地。
依据被告变更后的规划设计图，北丰D2公寓共有5层地下建筑和车库，车库出入口正对3号楼，日后必将排放大量的汽车尾气，直接影响原告的生活环境。
（三）《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的”。本案中，被告多次违法变更北丰危改小区规划方案，没有提供有效的证据，主要证据不足，关于规划变更没有提供相应的法律依据，适用法律、法规错误，严重侵犯了原告作为利害关系人的合法权益，被告被诉具体行政行为不具有合法性，人民法院应当判决撤销。
三、被告被诉具体行政行为违反法定程序，不具有合法性，应予撤销。
（一）《中华人民共和国行政许可法》第四十七条第一款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”。
但是在本案中，作为重大利害关系人的原告，在被告作出多次规划设计方案重大变更事项、直至作出被诉具体行政行为的过程中始终未收到被告的告知，无法享有依法听证的权利。被告被诉具体行政行为，严重违反了上述法律规定，不具有合法性，应予撤销。
（二）2002年5月23日实施的建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》规定：“房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的，必须按原审批程序报批；城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证。”
本案中，被告被诉具体行政行为严重违反了上述规定，没有就规划变更事项、作出被诉具体行政行为组织听证，则其严重违法。
（三）被告没有经过听证，其委托开发商进行所谓的“公示”，缺乏法律依据，属违法行为，公示无效。
首先，第三人公示地点不在丰融园小区，而是故意选择其办公场所之一－丰汇时代大厦售租投资中心内西侧和后泥洼胡同B2工地现场北门、北丰B1楼工地西门。这些地点为施工现场，大型施工车辆进出频繁。
其次，其所“公示”的所谓“北丰BCD项目D1、D2楼设计方案调整”不能成为被诉具体行政行为合法的依据。被告提交的该证据显示，“北丰BCD项目D1、D2楼设计方案调整”的作出单位系北京市规划信息中心，与被告非同一主体。该“公示”公证的申请人是本案第三人，并非被告；第三人系房地产开发商，无权代替行政机关的义务。
再次，所谓“北丰BCD项目D1、D2楼设计方案调整”的“公示”，不能等同于行政许可前置的听证程序，不能代替被告告知原告有权要求听证的义务，不能剥夺原告参加听证的权利。庭审中被告不能证明其可以通过“公示”代替行政听证程序的法律依据。被告举证不能，应当承担不利的法律后果。
（四）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，本案中，被告多次违法变更北丰危改小区规划方案，违反法定程序作出被诉具体行政行为，严重侵犯了原告作为利害关系人的合法权益，被告被诉具体行政行为不具有合法性，人民法院应当判决撤销。
综上所述，原告与被告被诉具体行政行为之间具有重大的直接利害关系，原告享有完全的诉讼主体资格；被告作出被诉具体行政行为，主要证据不足，未能提供有效的法律依据，适用法律法规存在错误，不具有合法性，应予撤销；被告被诉具体行政行为行为违反法定程序，不具有合法性，应予撤销。原告的诉讼请求应予支持！
以上代理意见，请合议庭合议时予以采纳！
